典不典的，还是要看内容

法典的真正要义就是提供了相对稳定的框架，比较方便的吸纳后续的修订。

民法典在即，有人主张还要编纂统一刑法典。

那我们这几十年用的是什么呢？

事实上，现行刑法是1979年制定的。1997年大修之后，改变以往刑法、决定、单行刑法和附属刑法并存在的局面，虽然没有叫“典”，但实际上完成了法典化。

虽然后续又出了一个单行刑法和十个修正案，但并不意味着否定刑法的法典化。

事实上，即使今天做了刑法典，也不能排除十年之后再出十个修正案，甚至单行刑法的可能。

因此，是否属于法典，并不是起名的问题，关键还是看内容。

说民法第一次法典化，是因为之前并没有一个总则分则同时存在的民事法律架构，而是分散在《民法通则》《民法总则》《合同法》《物权法》《婚姻法》《侵权责任法》之中。

这是第一次实现了一个完整的架构，所以才说它是法典化，这是法典化的本质。

而是刑法的法典化至迟在1997年就已经完成了，基本框架甚至可以追溯到1979年。

在法典化的道路上，我们确实走了一条先刑后民的道路，这主要是因为我们在秩序建构上选择了先公后私、自上而下的方向。

所谓法典主要是一个结构问题，而不是篇幅和容量问题。

如果说容量问题，即使不叫“法典”也可以增加内容。而刑法典篇幅再长，也不可能与民法典相比。所以并不是因为其厚度不够，就不是法典。

也不是当时立法者没有给加上“典”字，就失去系统性、完整性。

因此，叫不叫法典，关键还是看内容。

内容不好，免不了过几年还要大修，比如对比较有争议的人格权编等内容，也可以拭目以待。

法典的真正要义就是提供了相对稳定的框架，比较方便的吸纳后续的修订。也就框架要稳，内容免不了要修订的。因为社会要发展。

事实上，“刑罚典”虽然制定的比较早，经过了一次大修，但是修正案主要都是分则领域，对其结构并无决定性影响。

现在比较受到关注的正当防卫，刑事责任能力等问题，只是对总则的内容性修订，也并触及结构。

事实上，即使需要对刑法解释等内容进行系统性吸收，那只要进行大修就可以了。也就是法典完善就行。

因此，刑法典只存在要不要大修的问题，并不存在有和无的问题。

所谓的编纂刑法典，只具有形式意义，并不具有实质意义。而且也是对老一辈立法者实质上编撰刑法典历史功绩的否定。

民法典也好，刑法典也好，也不是越厚越好，名字叫得越大越好，这不是应该追求的立法政绩观。

应该追求的是法律的实质，严谨、明确、切合社会需求、保障人民利益、符合法治发展的趋势。也就是说立法者应该多从“实”这个角度多下功夫，而不是多从“名”这个角度多下功夫，从而导致名实不符，实为名累。

形式固然重要，但其实形式是为内容服务的，就像建筑是为功能服务的一样。

再好看的建筑，如果不好住，甚至质量都存在问题，那也只是一个摆设。

刑法的内容虽然几经调整，可以说结构上经受住了历史的检验，79年刑法基本体现了罪刑法定原则的精神，97年刑法明确规定了罪刑法定原则，罪责刑相适应原则，废止类推原则，在后续的修订过程中逐步减少死刑条款，减少口袋罪，这都是历史性的进步。

97刑法在废止类推原则之后，刑法实际上完成了一个闭环结构，这导致新罪只能通过修正案的方式产生，这本身就是法典化的标志。后续的修正案并不是破坏结构的稳定，恰恰是证明结构的稳定。

刑法现在要做的是理念上进一步更新，与刑事诉讼法更加契合，可能需要系统性检修，但都不是结构性的颠覆。

在系统性检修之后就可以再次上路，是否加上“典”并无所谓。

事实上，即使这次加上了“典”字，过了十年二十年，免不了还要进行大修。

刑法、民法这些大的部分要面对的其实是社会发展变化不断加快，系统的法律规范，如何适应时代发展的问题。

那么法律条文的频繁修改可能是免不了的问题，即使法典化也阻挡不了。

这看起来与法律的稳定性相悖，但是却是时代加速发展的产物。

而社会发展越快，对法律变化的需求也就越大，对规则调整的承受力也就越强。

而另一个方面就是，以法典为代表的成文法体系，确实有着大船难掉头的问题，如此繁杂的规则体系，牵一发而动全身，但是不调整又不能适应社会的发展，所以这就不仅导致法律要跟着修改，还要更多的司法解释实际上代替了很多法律的功能现行出台。

也就是司法解释法律化的问题。很多解释几乎就代行了法律修正案，因为它其实是在填补法律空白，已经缺少了可解释的法律依据。虽然这超越了司法解释的功能，甚至有僭越立法权的嫌疑，但是这也往往成为解决成文法滞后性的不得已之策。

越是法典化，其滞后性反而越强，因为条文之间的系统的耦合性越强。需要司法解释救急的情况反而越多。

看起来系统了，但是由于规模庞大而显得更加笨拙了，法典化实际上某种程度上放大了成文法的弊端。

在司法解释之外，实际上现在的指导案例，某种意义上也在发挥规则填补的功能。现在指导案例的选取，越加喜欢选择建立完善细节性规则的案例，也就是示范引领作用。不仅是强化法律的规定，最好是在法律规范模糊的地方有一个旗帜鲜明的价值判断，或者创造了一个处理模糊规范的具体方法，这些点滴的具体方法，通过大量的指导案例，其实也在发挥规范的修补完善作用。

虽然，我们是成文法国家，但是我们其实对判例越来越需要。这也是刑事审判参考那么有市场原因，虽然它并不是两高的指导性案例，但是其实其已经发挥了某种意义上的判例法作用，很多规则不明，或者有冲突的地方，法律人都喜欢在这个案例库找，有没有先例可循。这不就是判例法么？而遵循先例就是判例法的精神。

现在两高不断在强化指导案例的功能，包括疫情期间发布的这些案例，其实都是在发挥这样的功能。

案例好处不仅在于灵活、及时，最重要的是它拥有了规则适用和创制的语境。它有着独特的案情，这些规则来自于对这些具体案情的判断，因此也更加鲜活、生动而具体。虽然每个案例都不一样，但是这种有背景的规则，往往在使用上要比没有背景的抽象规则要好用。这就是所谓的示范作用。

这个示范作用，不断它是否是规律承认的判例，或者规则创制，但它实际上都发挥了对法律规则滞后性的填补功能。

等法律修改来不及啊，等司法解释都来不及，那只有案例上了。千百个这样的案例，不管它们有没有名分，他们都发挥着这样的作用，这才是真实的法律。

这要比高高在上的所谓法典，更加真实、有效和实际。

而正是法典化的高大上之态，不用质疑，轻易不能修改的姿态，才越加催生了没名没分的案例制度，它们实际上干了很多法典应该干，但是干不了的活。

所以，我们在崇拜法典同时，要保持头脑清醒，更加注重法律的实质功能。法律从来不是抽象的哲学，它必须高度关注实用性，不应过多的追求虚名，而不食人间烟火，更注重问题的解决，否则最后将被架空而不自知。

好用的，用得上法律才是好的法律，典不典的，其实无所谓了。

推荐阅读

• 公诉人的牙齿在哪里？